Delegowanie pracowników spoza UE oraz EOG do pracy w Niemczech

Swoboda świadczenia usług na terenie Unii Europejskiej

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w myśl europejskiej zasady swobody świadczenia usług nie można zakazać obywatelom unijnym prowadzącym przedsiębiorstwo w jednym kraju Unii Europejskiej oferowania swoich usług w innym unijnym państwie. Przedmiotowa zasada nie reguluje jednak kwestii świadczenia usług w innym kraju unijnym przy pomocy obywateli spoza obszaru Unii Europejskiej (UE) oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG). Podkreślić bowiem należy, iż normalna w dzisiejszych czasach jest sytuacja, w której polskie przedsiębiorstwo zatrudnia obywateli Ukrainy, Białorusi czy Rosji w oparciu o polskie przepisy. O ile delegowanie obywateli jednego kraju unijnego do drugiego w celu świadczenia pracy nie budzi żadnych wątpliwości prawnych, o tyle w odniesieniu do obywateli krajów trzecich (tj. spoza UE oraz EOG) istnieją w tym zakresie określone wymogi, których spełnienie warunkuje legalność świadczenia pracy na terenie RFN.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż tytuł uprawniający do pobytu i wykonywania pracy uzyskany w jednym kraju członkowskim Unii Europejskiej (Polski) nie posiada mocy prawnej na terenie Republiki Federalnej Niemiec. Oznacza to, iż w przypadku zatrudnienia obcokrajowców spoza Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego na terenie Polski i chęci delegowania ich w celu świadczenia pracy na terenie Niemiec wymagane jest uzyskanie stosownych niemieckich zezwoleń w tym zakresie.

W związku z powyższym kwestią zasadniczą jest odpowiedź na pytanie czy delegowanie obywateli państw trzecich – posiadających na terenie Polski legalny tytuł pobytowy oraz prawo wykonywania pracy, a więc podstawę legalnego przebywania i świadczenia pracy – jest możliwe w celu świadczenia usług na terenie Republiki Federalnej Niemiec?

Zgodnie z art. 1 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 3. lit. a Dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. Urz. UE. L 1997 Nr 18, str. 1 z późn. zm.) jedną z możliwości wykonywania pracy w innym państwie członkowskim UE jest delegowanie do tego państwa na własny rachunek i pod swoim kierownictwem własnych pracowników w ramach umowy zawartej między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług, działającym w danym państwie członkowskim, o ile w okresie delegowania istnieje stosunek pracy pomiędzy przedsiębiorstwem delegującym a delegowanym pracownikiem. Powyższa podstawa prawna umożliwia zatem polskim pracodawcom delegowanie na teren Niemiec swoich pracowników, którzy są obywatelami państw trzecich. Powyższe stanowisko potwierdził w swoim orzeczeniu z dnia 9 sierpnia 1994 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (sprawa C-43/93 dot. Raymond Vander Elst przeciwko Office des migrations internationales) wskazując, że państwa unijne nie mogą wprowadzać dodatkowych ograniczeń (jak np. pozwolenia na pracę) dla pracowników z państw trzecich, którzy zostali legalnie zatrudnieni w innym państwie członkowskim, a następnie wysłani do pracy do innego państwa członkowskiego.

Prawo unijne a prawo niemieckie

Praktyka jest jednak inna. Republika Federalna Niemiec – uwzględniając wyrok ETS w sprawie C-43/93 – wprowadziła specjalny rodzaj wizy, zwany wizą Vander Elst (niem. Vander Elst Visum). Oznacza to, że wbrew brzmieniu Dyrektywy 96/71/WE oraz orzecznictwu ETS polski pracodawca, który zamierza wykonywać na terenie Niemiec pracę z wykorzystaniem obywateli państw trzecich, zobowiązany jest nie tylko spełnić wszelkie formalności określone przez polskie przepisy prawa, ale również te określone w przepisach niemieckich. Zatem pominięcie konieczności uzyskania wizy Vander Elst i wykonywanie usług na terenie Niemiec przy pomocy pracowników z państw trzecich bez ww. wizy stanowi naruszenie niemieckich przepisów migracyjnych i sankcjonowane bardzo wysokimi karami finansowymi.

Niemieckie przepisy, które regulują kwestie związane z zatrudnieniem obywateli państw trzecich to w głównej mierze ustawa o pobycie, podejmowaniu aktywności zawodowej i integracji obcokrajowców na terenie Niemiec (niem. Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet; zwana także Aufenthaltsgesetz, a w skrócie AufenthG) oraz rozporządzenie w sprawie zatrudniania obcokrajowców (niem. Verordnung über die Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern; zwane także Beschäftigungsverordnung, a w skrócie BeschV).

Gesetz über den Aufenthalt – AufenthG

Przepisy te stanowią, iż pobyt na terenie Niemiec związany z wykonywaniem pracy dozwolony jest wyłącznie w przypadku posiadania odpowiedniego tytułu pobytowego (niem. Aufenthaltstitel), który zawiera jednocześnie zezwolenie na wykonywanie pracy. W myśl § 4 Aufenthaltsgesetz taki tytuł pobytowy stanowi:

1. wiza (niem. Visum – § 6 ust. 1 nr 1 oraz ust. 3 AufenthG),
2. zezwolenie na pobyt (niem. Aufenthaltserlaubnis – § 7 AufenthG),
3. niebieska karta UE (niem. Blaue Karte EU – § 18b ust. 2 AufenthG),
4. karta ICT (niem. ICT-Karte – § 19 AufenthG),
5. mobilna karta ICT (niem. Mobile-ICT-Karte – § 19b AufenthG),
6. zezwolenie na osiedlenie się (niem. Niederlassungserlaubnis – § 9 AufenthG),
7. prawo stałego pobytu EU (niem. Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU – § 9a AufenthG).

W tym miejscu podkreślić również należy, iż z regulacji zawartej w § 4 AufenthG wyłączony jest ruch bezwizowy uprawniający obywateli poszczególnych krajów trzecich do pobytu na terenie krajów Unii Europejskiej. Ruch bezwizowy nie uprawnia bowiem do podjęcia pracy a jedynie zezwala na odwiedzenie rodziny, pobytu w danym kraju w charakterze turysty, uczestnictwa w wydarzeniach kulturalnych lub sportowych, udziału w spotkaniach biznesowych i dziennikarskich, w celu leczenia medycznego, a także z powodu krótkotrwałej nauki lub kursu w terminie do 90 dni w każdym 180 dniowym okresie.

Beschäftigungsverordnung – BeschV

21 Beschäftigungsverordnung stanowi natomiast, że nie jest wymagane uzyskanie pełnego tytułu pobytowego dla osoby, która zatrudniona jest przez przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie UE, w celu tymczasowego wykonywania usługi na terenie Niemiec. Właśnie wskazany § 21 BeschV stanowi podstawę wydawania wspomnianej wizy Vander Elst dla oddelegowywanych do Niemiec obywateli państw trzecich.

Co ważne – rozporządzenie w sprawie zatrudniania obcokrajowców wskazuje na kilka sytuacji, w których tytuł pobytowy nie jest wymagany. Wyłączenia te nie dotyczą jednak pracowników budowlanych a członków organów spółek, naukowców etc.

Wiza Vander Elst

Warunkiem uzyskania wizy Vander Elst jest zawarcie umowy o pracę (ewentualnie umowy zlecenia) z obywatelem państwa trzeciego oraz jego zatrudnienie w Polsce przez okres co najmniej miesiąca przed podjęciem pracy w Niemczech. Co ważne – przyznanie wizy Vander Elst jest wykluczone w sytuacji, gdy pobyt obywatela państwa trzeciego w Polsce ma na celu wyłącznie późniejsze wykonywanie przez niego pracy na terenie Niemiec. Wiza Vander Elst nie zostanie również wydana, gdy zatrudnienie będzie miało charakter pracy tymczasowej. Następnym warunkiem uzyskania przedmiotowej wizy jest konieczność wykonywania pracy / świadczenia usług wyłącznie na odpowiedzialność polskiego przedsiębiorstwa delegującego obywatela państwa trzeciego do Niemiec, tzn. bez podlegania instrukcjom bądź poleceniom niemieckiego przedsiębiorstwa, do którego następuje oddelegowanie.

Stawiennictwo w ambasadzie Niemiec

Wniosek wizowy o wydanie wizy Vander Elst składa się wyłącznie w Dziale Wizowym Ambasady Republiki Federalnej Niemiec w Warszawie.

Konsulaty Generalne Niemiec we Wrocławiu, Krakowie oraz Gdańsku nie przyjmują wniosków wizowych oraz nie wydają przedmiotowych wiz.

W ambasadzie w Warszawie należy stawić się osobiście ze wszelkimi dokumentami po wcześniejszym dokonaniu rezerwacji terminów wizyt on-line. Należy pamiętać, że wniosek wizowy zostanie przyjęty wyłącznie po przedłożeniu kompletu wymaganych dokumentów – każdy z dokumentów należy przedłożyć w oryginale wraz z 2 kopiami w podanej poniżej kolejności:

1. 2 dokładnie wypełnione w języku niemieckim i własnoręcznie podpisane wnioski o wydanie wizy,
2. 2 aktualne zdjęcia biometryczne (kolorowe o wymiarach 45 mm x 35 mm),
3. paszport o odpowiednio długim terminie ważności (tj. co najmniej 6 miesięcy po upływie ważności pozwolenia na pobyt), wydany w ciągu ostatnich 10 lat,
4. dokument potwierdzający zezwolenie na pobyt i pracę w Polsce o terminie ważności umożliwiającym powrót z Niemiec do Polski po zakończeniu świadczenia usługi,
5. aktualne zaświadczenie o zameldowaniu w Polsce od co najmniej 4 tygodni,
6. umowa między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług działającym w innym państwie UE,
7. sporządzone w 2 egzemplarzach zaświadczenie przedsiębiorstwa delegującego zawierające dane dotyczące: informacji o zgodnym z przepisami zatrudnieniu wnioskodawcy (umowa o pracę wzgl. rozliczenia wynagrodzenia, zaświadczenie o odprowadzaniu składek na ubezpieczenie społeczne), przewidywany czas rozpoczęcia i zakończenia realizacji usługi w Niemczech, miejsca realizacji usługi w Niemczech, krótki opis świadczonej usługi,
8. dowód ubezpieczenia na wypadek choroby w Polsce i w Niemczech na czas oddelegowania (zaświadczenie A1 + karta EKUZ).

W niektórych przypadkach ambasada jest upoważniona żądać dodatkowych dokumentów związanych z zatrudnieniem i delegowaniem danego pracownika.

Wiza Vander Elst wydawana jest na okres do 12 miesięcy, nie dłużej jednak niż na okres ważności zezwolenia na pobyt (tj. wizy bądź karty pobytu) lub zaświadczenia A1.

Termin rozpatrywania wniosku wynosi przeważnie do 7 dni roboczych od dnia jego złożenia, a opłata wynosi równowartość 75,- EUR przeliczonych na polskie złote. Opłatę uiszcza się przy składaniu wniosku wizowego w ambasadzie. W przypadku odmowy udzielenia wizy lub wycofania wniosku o wizę nie przysługuje zwrot wniesionej opłaty.

Praktyczne aspekty wystąpienia o wizę Vander Elst

Z praktycznego punktu widzenia uzyskanie wizy Vander Elst nie należy do czynności pozwalających w spokoju zaplanować realizację kontraktu na terenie Niemiec. Powodem tego jest bardzo długi czas oczekiwania na rezerwację terminu w ambasadzie Niemiec w Warszawie. Ponadto przepisy niemieckie stanowią, iż oddelegowanie do pracy w Niemczech pracownika będącego obywatelem państwa trzeciego może de facto nastąpić jedynie w ramach zatrudnienia niestanowiącego pracy tymczasowej. Dotyczy to wszystkich branż, a powodem tego stanu rzeczy jest polityka niemieckiego rządu zmierzająca do zatrudniania wyłącznie pracowników z wyższym wykształceniem – zatrudnianie cudzoziemców do prac nie wymagających wyższego wykształcenia ma w myśl niemieckiego ustawodawcy stanowić wyjątkową sytuację.

Wykształcenie a praca w Niemczech

Wskazać zatem należy, iż generalnie możliwość wjazdu na teren Niemiec przez obywatela państwa trzeciego w celu wykonywania pracy w branży budowlanej uzależnione jest od posiadanego przez niego wykształcenia. Można przy tym wyszczególnić następujące kategorie pracowników:

1. specjalistów z wyższym wykształceniem (wykształcenie akademickie),
2. specjalistów z wykształceniem zawodowym,
3. pracowników bez kwalifikacji.

Uzyskanie wizy Vander Elst jest uzasadnione wobec pracowników bez kwalifikacji zawodowych. W przypadku posiadania wyższego wykształcenia lub odpowiedniego wykształcenia zawodowego możliwe jest ubieganie się o niemiecki tytuł pobytowy tj. niebieską kartę UE.

Niebieska karta UE

Osoby legitymujące się wyższym wykształceniem (niem. Fachkräfte) mogą podjąć pracę na terenie Niemiec na podstawie niebieskiej karty UE. Jednym z głównych warunków jest – oprócz uznania dyplomu wyższej uczelni przez określony niemiecki instytut (tj. https://www.kmk.org/) – zagwarantowanie pracownikowi rocznego wynagrodzenia brutto, które przekracza ustawowo określony na dany rok pułap.

Praca na podstawie niebieskiej karty UE może być wykonywana na terenie RFN przez okres 4 lat. Aby otrzymać niebieską kartę UE, należy spełniać następujące wymagania:

1. ukończone studia – w przypadku, gdy dyplom ukończenia wyższych studiów nie został uzyskany w Niemczech, musi być uznawany lub porównywalny z niemieckim dyplomem uniwersyteckim,
2. umowa o pracę lub wiążąca oferta pracy,
3. roczne minimalne wynagrodzenie brutto w wysokości 56 400,- euro. W przypadku prac w dziedzinach matematyki, informatyki, nauk przyrodniczych, inżynierii i medycyny (z wyjątkiem stomatologii) obowiązuje obniżona roczna minimalna płaca brutto w wysokości 43 992,- euro (od 2022 r. – limity wynagrodzeń są korygowane dla każdego roku kalendarzowego),
4. praca musi odpowiadać kwalifikacjom danego pracownika.

Podkreślić należy, iż osoba spoza UE potrzebuje wizy w celu podjęcia pracy zarobkowej w RFN. Wiza wydawana jest przez właściwą niemiecką placówkę konsularną bądź ambasadę. Na podstawie tej wizy pracownik może wjechać na teren Republiki Federalnej Niemiec i następnie złożyć wniosek o wydanie niebieskiej karty UE przed wygaśnięciem otrzymanej wizy.

Wskazać trzeba, iż od wymogu posiadania wizy zwolnieni są obywatele Australii, Izraela, Japonii, Kanady, Republiki Korei, Nowej Zelandii, Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej oraz Stanów Zjednoczonych Ameryki. Obywatele wskazanych krajów zobowiązani są ubiegać się o niebieską kartę UE w ciągu 90 dni od przybycia we właściwym miejscowo urzędzie imigracyjnym właściwym dla ich miejsca zamieszkania w Niemczech. Po otrzymaniu niebieskiej karty UE pracownicy ze wspomnianych krajów są uprawnieni do podjęcia zatrudnienia.

Co ważne – osoba, która posiada niebieską kartę UE w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej od co najmniej 18 miesięcy, może wjechać do Niemiec bez posiadania wspomnianej wizy. W takim przypadku o niebieską kartę UE w Niemczech należy wystąpić w ciągu 1 miesiąca od wjazdu na teren RFN we właściwym miejscowo urzędzie imigracyjnym właściwym dla miejsca zamieszkania w Niemczech. Po wydaniu niebieskiej karty UE można rozpocząć świadczenie pracy.

Posiadacze niebieskiej karty UE mogą ubiegać się o nieograniczone zezwolenie na pobyt (zwane także zezwoleniem na osiedlenie się bez ograniczeń) po upływie 21 miesięcy, jeżeli wykonywali m.in. w tym okresie pracę związaną z posiadanymi przez nich wysokimi kwalifikacjami oraz wykazują się wystarczającą znajomością języka niemieckiego (znajomość na poziomie B1). W przypadku znajomości języka niemieckiego wyłącznie na poziomie podstawowym (poziom A1) przedmiotowy wniosek można złożyć dopiero po upływie 33 miesięcy.

---

W przypadku jakichkolwiek pytań w kwestiach związanych z delegowaniem zapraszamy do kontaktu pod adresem e-mail kontakt@kancelaria-pozniak.pl lub pod numerem telefonu +48 665 246 969.