Użyczenie pracowników niemieckiemu kontrahentowi

Leasing pracowniczy (użyczenie pracowników)

Zagadnienia związane z leasingiem pracowniczym tj. użyczeniem pracowników przez polskiego przedsiębiorcę niemieckiemu kontrahentowi na terenie Republiki Federalnej Niemiec uregulowane są w ustawie z dnia 07.08.1972 r. o zezwoleniu na użyczenie pracowników (niem. Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung; Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG). Ustawa ta kompleksowo reguluję tematykę związaną ze świadczeniem pracy przez użyczonych pracowników oraz stosunków między pracownikiem, pracodawcą oraz pracodawcą-użytkownikiem.

Charakterystyka leasingu pracowniczego (użyczenia pracowników)

Zasady ogólne leasingu pracowniczego (użyczenia pracowników)

Charakterystyka leasingu (użyczenia) pracowniczego została scharakteryzowana w § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (zwanej dalej „AÜG”).
Zgodnie przedmiotowym zapisem przez leasing pracowniczy (użyczenie pracowników) rozumie się udostępnienie na określony czas zatrudnionego na podstawie umowy o pracę pracownika (niem. Leiharbeitnehmer) przez dotychczasowego pracodawcę (niem. Arbeitgeber / Verleiher) podmiotowi trzeciemu tj. pracodawcy użytkownikowi (niem. Entleiher).

Oznacza to, iż w powyższej konstelacji istnieją 3 stosunki zobowiązaniowe:

a) stosunek między pracodawcą a pracownikiem – obowiązujące przepisy wymagają, aby między pracodawcą a pracownikiem istniał stosunek pracy, określający podstawowe warunki świadczonej pracy takich jak: czas i wymiar pracy, zakres obowiązków pracownika, wynagrodzenie za wykonywaną pracę oraz czas, na który pracownik został zatrudniony. Co ważne – jednym z podstawowych warunków leasingu (użyczenia) pracowniczego jest zawarcie w umowie o pracę zapisu (postanowienia) wskazującego bezpośrednio, iż pracownik może (bądź będzie) wykonywać pracę na rzecz pracodawcy użytkownika w ramach leasingu (użyczenia) pracowniczego. Brak takiego zapisu w umowie może skutkować nieuznaniem świadczonej pracy jako leasingu (użyczenia) pracowniczego.
Wykonywanie pracy w oparciu o inny stosunek zobowiązaniowy (np. umowę zlecenia, umowę o dzieło czy w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej) jest niedopuszczalne.

Z uwagi na fakt, że praca w ramach leasingu (użyczenia) pracowniczego będzie świadczona na terenie Republiki Federalnej Niemiec zawarta (bądź zawierana) umowa o pracę musi uwzględniać zarówno polskie przepisów prawa pracy, jak również regulacje niemieckie odnoszące się do stosunku pracy.

b) stosunek między pracodawcą a pracodawcą-użytkownikiem – jest to umowa określająca zasady współpracy między dwoma podmiotami w zakresie użyczenia pracowników o określonych kwalifikacjach. W praktyce umowa ta określa ramy i zasady współpracy precyzując ilość leasingowanych (użyczanych) pracowników, czas trwania umowy, zakres obowiązków leasingowanych (użyczanych) pracowników, czy zasady odpłatności za użyczenie pracowników.

c) stosunek między pracownikiem a pracodawcą-użytkownikiem – wraz z zawarciem umowy między pracodawcą a pracodawcą-użytkownikiem pracownik zobowiązany jest do świadczenia pracy na rzecz pracodawcy-użytkownika w jego zakładzie pracy bądź miejscu przez niego wskazanym. Oznacza to, iż pracownik podlega kierownictwu pracodawcy-użytkownika i jest związany jego poleceniami.

Czas trwania leasingu pracowniczego (użyczenia pracowników)

Zgodnie z § 1(b) AÜG pracownik, który w ramach umowy między pracodawcą a pracodawcą-użytkownikiem został użyczony w celu świadczenia pracy w zakładzie pracodawcy-użytkownika na terenie Niemiec nie może świadczyć pracy na rzecz tego samego pracodawcy-użytkownika przez okres dłuższy niż 18 następujących po sobie miesięcy.
Okresy krótsze niż 3 miesiące, w których dany pracownik świadczył pracę na rzecz pracodawcy-użytkownika są sumowane i liczone jako okres ciągły.

Wymóg uzyskania zezwolenie na leasing pracowniczy (użyczenie pracowników)

Leasing pracowniczy (użyczenie pracowników) na terenie Republiki Federalnej Niemiec wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. Nie jest przy tym istotne, czy pracodawca jest podmiotem prawa niemieckiego (np. niemiecką spółką z ograniczoną odpowiedzialnością), czy też podmiotem prawa zagranicznego (np. polską spółką z ograniczoną odpowiedzialnością).

Obowiązujące przepisy, tj. § 1 ust. 1 zd. 1 AÜG nakładają w każdym wypadku korzystania z leasingu (użyczenia) pracowniczego obowiązek posiadania stosownego zezwolenia (niem. Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung). Zezwolenie to jest wydawane za pierwszym razem na okres 1 roku, a następnie, po złożeniu kolejnego wniosku zezwolenie zostaje przedłużone o kolejny rok. Zezwolenie na czas nieoznaczony wydaje się najczęściej nie szybciej niż po okresie 3 następujących po sobie lat, w których dany podmiot uzyskał stosowne zezwolenie.

Zezwolenie wydawane jest przez właściwy oddział Federalnej Agencji Pracy (niem. Agentur für Arbeit) po przeprowadzeniu postępowania w oparciu o przedłożony wniosek oraz stosowne załączniki.

Warunki uzyskania zezwolenia na leasing pracowniczy (użyczenie pracowników)

Uzyskanie zezwolenia na leasing pracowniczy (użyczenie pracowników) wymaga spełnienia szeregu warunków oraz przedłożenia odpowiednich dokumentów.
Dokumenty te – stanowiące załącznik do głównego wniosku – muszą zostać przetłumaczone na język niemiecki przez tłumacza przysięgłego języka niemieckiego.

Zaświadczenie z odpowiedniego rejestru

Jednym z dokumentów, których przedłożenia wymaga właściwy oddział Federalnej Agencji Pracy to odpis z odpowiedniego rejestru przedsiębiorców. W przypadku spółki kapitałowej jest to odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS). Ważne przy tym jest by przedłożony odpis był aktualny – nie wskazane jest przedstawianie odpisów starszych niż 1-2 miesiące.

Kopia umowy spółki

Kolejnym załącznikiem do wniosku o uzyskanie zezwolenia na leasing pracowniczy (użyczenie pracowników) jest przedłożenie umowy spółki. Wystarczająca w tym przypadku jest kopia aktu notarialnego wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język niemiecki.

Zaświadczenie o niekaralności członka zarządu spółki

Wraz z wnioskiem konieczne jest przedłożenie zaświadczenia o niekaralności członka zarządu spółki, który jest upoważniony do reprezentowania podmiotu w postępowaniu o uzyskanie Arbeitnehmerüberlassung.

Zaświadczenie o podmiocie zbiorowym

Obok zaświadczenia o niekaralności członka zarządu spółki konieczne jest także złożenie tzw. zapytania o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym. Zapytanie to dotyczy podmiotu gospodarczego, który będzie występował o wydanie zezwolenia na leasing pracowniczy (użyczenie pracowników) na terenie Niemiec.

Zaświadczenie o niezaleganiu ze zobowiązaniami podatkowymi

Federalna Agencja Pracy wymaga przedłożenia aktualnego zaświadczenia wydanego przez właściwy dla siedziby spółki urząd skarbowy o niezaleganiu w płatnościach należności publicznoprawnych (podatków). Ważne jest by przedłożone zaświadczenie było aktualne – nie wskazane jest przedstawianie zaświadczeń starszych niż 1-2 miesiące.

Zaświadczenie z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

Obok zaświadczenia o niezaleganiu ze zobowiązaniami podatkowymi obowiązkowe jest przedłożenie zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o niezaleganiu w płatności składek na ubezpieczenie społeczne zatrudnianych przez spółkę pracowników. W zaświadczeniu Zakład Ubezpieczeń Społecznych wskazuje, iż wobec wnioskującego podmiotu nie występują żadne zaległości w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, fundusz pracy czy też fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych.

Wykazanie posiadania odpowiednich środków finansowych

Jednym z wymaganych załączników wniosku o wydanie zezwolenia na leasing pracowniczy (użyczenie pracowników) jest wykazanie posiadania odpowiednich środków finansowych. Zgodnie z obowiązującymi przepisami podmiot występujący o Arbeitnehmerüberlassung zobowiązany jest poświadczyć dysponowanie środkami własnymi o równowartości min. 10 000,- EUR (słownie: dziesięć tysięcy euro 00/100), przy czym na jednego zatrudnionego pracownika przypada kwota o równowartości 2 000,- EUR (słownie: dwa tysiące euro 00/100).

Przykład:

W przypadku zatrudniania przez spółkę 4 pracowników kwota konieczna do wykazania przed Federalną Agencją Pracy powinna wynosić równowartość 10 000,- EUR (słownie: dziesięć tysięcy euro 00/100). W przypadku zatrudniania 7 pracowników minimalna kwota, którą musi dysponować spółka to 14 000,- EUR (słownie: czternaście tysięcy euro 00/100).

Wykazanie posiadania przez spółkę odpowiednich środków finansowych odbywa się najczęściej poprzez przedłożenie aktualnego wyciągu z firmowego rachunku bankowego spółki. Rachunek ten nie musi być przy tym prowadzony w walucie euro, by wykazać spełnienie ww. przesłanek – wystarczające jest, gdy po przeliczeniu kwoty zgromadzonej na rachunku (w oparciu o aktualny kurs wymiany walut) spółka wykaże posiadanie środków w wysokości odpowiadającej kwocie min. 10 000,- EUR (słownie: dziesięć tysięcy euro 00/100), przy czym na jednego zatrudnionego pracownika kwoty 2 000,00 EUR (słownie: dwa tysiące euro 00/100).

Wzór umowy o pracę zawartej między pracodawcą a pracownikiem – § 11 AÜG

Niemieckie przepisy wymagają przedstawienia kopii umowy o pracę, którą zawarł pracodawca z pracownikiem. Mimo, iż taka umowa została zawarta na terenie Rzeczpospolitej Polskiej i stosuje się wobec niej polskie przepisy prawa pracy to musi ona spełniać szereg wymogów właściwych dla niemieckiego porządku prawnego wskazanych przede wszystkim w ustawie o dowodach (niem. Nachweisgesetz – NachwG) oraz ustawie o użyczeniu pracowników (niem. Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung; Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG). Oznacza to, iż przedmiotowa umowa musi uwzględniać zarówno polskie przepisów prawa pracy, jak również regulacje niemieckie odnoszące się do stosunku pracownik-pracodawca.

Zgodnie z § 2 ust. 1 nr 1-10 NachwG umowa o pracę powinna zawierać przynajmniej następujące dane / informacje:

1) strony zawierające umowę o pracę,
2) czas rozpoczęcia stosunku pracy (niem. Arbeitsverhältnis),
3) w przypadku zawarcia umowy na czas określony – przewidywalny czas trwania stosunku pracy (niem. Dauer des Arbeitsverhältnisses),
4) miejsce świadczenia pracy lub informację o zmieniających się miejscach świadczenia pracy,
5) charakterystykę lub opis pracy świadczonej przez pracownika,
6) skład i wysokość wynagrodzenia, dodatków, dopłat, premii, specjalnych płatności i innych składników oraz ich terminów płatności,
7) godziny, w których świadczona jest praca,
8) czas trwania urlopu wypoczynkowego,
9) obowiązujące okresy wypowiedzenia.

Postanowienia odnoszące się do ust. 1 zd. 2 nr 6 do 9 oraz ust. 2 nr 2 i 3 ustawy o dowodach (NachwG) mogą zostać zastąpione odpowiednim odniesieniem do obowiązujących układów zbiorowych pracy, porozumień zakładowych, porozumień o świadczenie usług bądź innych regulacji, które znajdują zastosowanie do zawartego stosunku pracy. Jeżeli w przypadkach określonych w § 2 ust. 1 zd. 2 nr 8 i nr 9 NachwG decydująca jest odpowiednia regulacja ustawowa, można się do niej odwołać wprost.

Ponadto w umowach o pracę należy uwzględnić postanowienia § 11 ust. 1 nr 1 – 2 AÜG, tj.:

1) firmę oraz adres pracodawcy, oddział Federalnej Agencji Pracy, który udzielił zezwolenia oraz miejsce i datę udzielonego zezwolenia,
2) rodzaj i wysokość otrzymywanych przez pracownika świadczeń w okresie, w których nie jest on leasingowany (użyczany) pracodawcy-użytkownikowi.

Powyższe regulacje wiążą się zatem z obowiązkiem zawarcia w polskiej umowie o pracę zapisów właściwych także dla prawa niemieckiego.

Ponadto należy pamiętać, że w momencie zawierania umowy o pracę istnieje obowiązek przekazania danemu pracownikowi ulotki / kartę informacyjną oddziału Federalnej Agencji Pracy, który udzielił zezwolenia na temat zasadniczej treści ustawy o zezwoleniu na użyczenie pracowników (tj. AÜG). Rozdanie ulotki należy udokumentować, a dowód umieścić w aktach osobowych pracownika. Pracownicy spoza Niemiec otrzymują na żądanie kartę informacyjną w swoim języku ojczystym. Koszty ulotki ponosi pracodawca. Ponadto pracodawca jest zobowiązany poinformować pracownika o tym, że będzie on pracował jako pracownik leasingowany (użyczony) przed każdym świadczeniem pracy.

Istotną kwestią w kontekście umowy o pracę zawartej między pracownikiem a pracodawcą jest także tzw. zasada równości (niem. Grundsatz der Gleichstellung; Gleichstellungsgrundsatz), która została uregulowana w § 3 ust. 1 nr 3 w zw. z § 8 ust. 1 AÜG.
Zgodnie z nią pracownikowi świadczącemu pracę na rzecz pracodawcy-użytkownika przysługują takie same warunki zatrudnienia jakie istnieją w przedsiębiorstwie / zakładzie pracy pracodawcy-użytkownika na terenie Niemiec. Odnosi się to w szczególności do godzin pracy, urlopów oraz wysokości wynagrodzenia. Odstępstwa od ww. zasady istnieją jedynie w pewnym zakresie w przypadku podlegania danego stosunku pracy układowi zbiorowemu u pracodawcy.
Zasada równości ma szczególne znaczenie w AÜG. Należy pamiętać, że naruszenie tego wymogu (np. brak określenia podstawowych warunków pracy) może skutkować cofnięciem zezwolenia.

Drugą istotną kwestią jest obowiązek wypłacania pracownikowi minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w danym landzie dla danej branży. W tym zakresie układy zbiorowe pracy obowiązujące u pracodawcy-użytkownika mogą również przewidywać odmienne regulacje.

Wzór umowy między pracodawcą a pracodawcą-użytkownikiem (niem. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) – § 12 AÜG

Jak wskazano obowiązujące przepisy nakładają obowiązek przedłożenia także wzoru umowy zawieranej między pracodawcą a pracodawcą-użytkownikiem. Stanowi o tym bezpośrednio § 1 ust. 1 zd. 5 i § 12 ust. 1 AÜG.

Minimalne postanowienia, które powinny się znaleźć w umowie zawieranej przez pracodawcę a pracodawcę-użytkownika to m.in.:

1) strony umowy wraz z podaniem adresów,
2) postanowienie wyjaśniające otrzymaną zgodę w zakresie:
=> danych i adresu korespondencyjnego pracodawcy,
=> nazwę oddziału Federalnej Agencji Pracy, który wydał dane zezwolenie,
=> datę ważności wydanego zezwolenia,
3) nazwa i adres pracodawcy,
4) wskazanie cechy szczególnych świadczonej pracy oraz wymaganych w tym zakresie kwalifikacji (wymagany jest szczegółowy i konkretny opis, określenia takie jak „pomocnik” czy „pracownik” nie są niewystarczające),
5) wskazanie zasadniczych warunków pracy w rozumieniu dyrektywy UE 2008/104/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie pracy tymczasowej, jak również orzecznictwa Federalnego Sądu Pracy (w tym wyroków z dnia 24.09.2014 r., sygn. akt 5 AZR 254/13 Rn 26 oraz z dnia 19.02.2014 r., sygn. akt 5 AZR 1046/12 oraz 5 AZR 1047/12 Rn 37) odnoszących się do kwestii takich jak wynagrodzenie, długość czasu pracy, przerwy w świadczeniu pracy, okresy odpoczynku, prawo do urlopu, praca w godzinach nadliczbowych, praca w nocy, dni wolne bądź wskazanie układu zbiorowego pracy, który ma zastosowanie do stosunku pracy z leasingowanym (użyczanym) pracownikiem,
6) wyraźne określenie odnoszące się do leasingu (użyczenia) pracownika.

Certyfikat o dokonaniu wpisu podmiotu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia

Ostatnim z dokumentów, które należy załączyć do wniosku o uzyskanie zezwolenia Arbeitnehmerüberlassung jest certyfikat poświadczający dokonanie wpisu danego podmiotu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia.
Zgodnie z obowiązującą ustawą z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1265 z późn. zm.) rejestr agencji zatrudnienia prowadzi marszałek województwa właściwy dla siedziby danego podmiotu (agencji).

Uiszczenie stosownej opłaty

W przypadku pozytywnego zweryfikowania wniosku o wydanie zezwolenia na Arbeitnehmerüberlassung właściwy oddział Federalnej Agencji Pracy wzywa do uiszczenia opłaty od udzielonego zezwolenia. Wysokość opłaty została uregulowana w rozporządzeniu w sprawie kosztów zezwolenia na użyczenie pracowników (niem. Verordnung über die Kosten der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung; Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis-
Kostenverordnung – AÜKostV).

Zgodnie z przedmiotowym rozporządzeniem opłata od pierwszego wniosku o pozwolenie wynosi 1 300,- EUR. Zezwolenie udzielane jest na jeden rok. Przedłużenie na kolejny rok wiąże się z opłatą wynoszącą również 1 300,- EUR. Po trzech latach można wystąpić o pozwolenie bezterminowe – koszt zezwolenia bezterminowego to 2 500,- EUR.

Ubezpieczenie społeczne (niem. Sozialversicherung)

Podmiotem odpowiedzialnym za ponoszenie obciążeń związanych z ubezpieczeniem społecznym pracownika jest pracodawca. W przypadku niewywiązywania się przez pracodawcę z tego obowiązku podmiotem odpowiedzialnym za odprowadzenie składek na ubezpieczenie społeczne staje się zgodnie z § 28 e ust. 2 Czwartej Księgi Kodeksu Socjalnego (niem. Viertes Buch Sozialgesetzbuch – SGB IV) pracodawca-użytkownik.

Wyłączenia Arbeitnehmerüberlassung dla branży budowlanej – § 1b AÜG

Zgodnie z generalną regulacją § 1b AÜG leasing (użyczenie) pracowników w celu wykonywania przez nich prac związanych z branżą budowlaną na terenie Niemiec jest zakazane. Od tego przepisu istnieje jednak kilka wyjątków, które po spełnieniu umożliwiają działalność i użyczenie pracowników w sektorze budowlanym.

Arbeitnehmerüberlassung dla obywateli spoza Unii Europejskiej

Użyczenie obywateli krajów nienależących do Unii Europejskiej w celu świadczenia pracy w ramach Arbeitnehmerüberlassung – mimo legalnego ich zatrudnienia w Polsce – nie jest możliwe z uwagi na obowiązujące wymogi wizowe. Uzyskanie tzw. wizy Vander Elst dla pracownika, którego zamierzamy użyczyć niemieckiemu kontrahentowi jest jednak niemożliwe.
Po pierwsze – zgodnie z niemieckimi przepisami regulującymi prawo pobytu oraz pozwolenia na pracę (niem. Aufenthaltsgesetz – AfenthG) w odniesieniu do takiego pracownika nie znajduje zastosowania § 39 AufenthG, zgodnie którym udziela się pozwolenia na pracę wraz z pozwoleniem na pobyt przez agencję pracy. Po drugie nie pozwala na to zakresu stosowania orzeczenia Vander Elst, bowiem rozstrzygnięcie w tej sprawie dotyczyło prawa do swobody świadczenia usług, które według Trybunału Europejskiego zostałoby nadmiernie i nieuzasadnienie ograniczone przedsiębiorcy świadczącemu tymczasową usługę na terenie drugiego kraju członkowskiego, jeśliby dla wykonania usługi przedsiębiorca musiał starać się o kosztowne i czasochłonne pozwolenia na pracę dla swoich pracowników wykonujących usługę.

---

W przypadku jakichkolwiek pytań w kwestiach związanych z użyczeniem pracowników niemieckiemu kontrahentowi zapraszamy do kontaktu pod adresem e-mail kontakt@kancelaria-pozniak.pl lub pod numerem telefonu +48 665 246 969.